Em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins (Tema nº 69 da Repercussão Geral), o juízo da 14ª Vara Cível Federal de São Paulo autorizou os associados de uma Associação Comercial a não incluírem a contribuição ao PIS/Pasep e a Cofins em suas próprias bases de cálculo.

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação Comercial e Industrial de Paulínia (SP) em face de ato atribuído ao Superintendente da Receita Federal da 8ª Região Fiscal em São Paulo, onde discutia-se a inexigibilidade da inclusão da contribuição, visando à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários e à restituição dos valores indevidamente pagos pelos contribuintes nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

A associação argumentou que os seus associados estão obrigados ao recolhimento do PIS/Cofins, cuja base de cálculo é o faturamento do contribuinte. Contudo, a Receita Federal exige o recolhimento de tais contribuições mediante a indevida inclusão dos seus valores em suas bases de cálculo. Nesse sentido, arguiu a inconstitucionalidade da inclusão em razão de tais valores não se amoldarem ao conceito de faturamento – base de cálculo dessas contribuições –, vez que destinados aos cofres públicos, sendo seus associados meros intermediários dessa transação. A União Federal, por outro lado, sustentou a constitucionalidade da tributação.

A juíza federal Noemi Martins de Oliveira, responsável pelo caso, acatou os argumentos do contribuinte, entendendo que o valor do PIS/Cofins não deve ser incluído na base de cálculo das próprias contribuições ao passo que é estranho ao conceito de faturamento. Segundo ela, o ordenamento jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. Em seu voto, a magistrada esclareceu que o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou a questão no julgamento do RE 240.785 e do RE 574.706, leading case do Tema nº 69 da Repercussão Geral.

“[O] entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal que definiu que o ICMS, por não compor o faturamento ou a receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, também deve ser aplicado em relação à inclusão das referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo, já que a fundamentação adotada se aplica inteiramente”, escreveu a magistrada em seu voto.

Para Filipe Piazzi, sócio do CCA, “a decisão da Justiça Federal se alinha ao entendimento do STF, já que a transitoriedade dos ingressos permite deduzir que nenhuma empresa fatura tributo. Apesar de o Supremo ter reiterado que não se tratava de julgar a incidência de tributos sobre outros tributos, o conceito de faturamento pressupõe ingressos financeiros que se integrem ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. Ou seja, para o caso específico do PIS/Cofins, a afirmação de que tributos devem ser descontados de sua base de cálculo é válida. Como os tributos são repassados aos cofres públicos eles apenas transitam pela contabilidade da empresa, seria possível argumentar que não representam ingresso definitivo”.

Filipe lembra, ainda, que “esse entendimento atende ao primado da capacidade contributiva. Isso porque o montante representativo do tributo devido, quando avaliado por dentro do faturamento, não indica disponibilidade econômica do contribuinte, ou seja, não está relacionado à efetiva capacidade para contribuir de que as empresas dispõem”. Para Filipe, a capacidade contributiva, quando observada com relação ao faturamento, “só se revelaria depois de descontados todos os ingressos transitórios para o contribuinte, especialmente aqueles que não decorrem de sua atividade, mas de imposição estatal”.