O julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706, em que o STF concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins, oportunizou a cobrança de IRPJ e CSLL pela Receita Federal sobre os valores a serem devolvidos aos contribuintes. A controvérsia que chega aos tribunais agora é sobre o momento correto para o pagamento desses tributos, considerando que o valor a ser recuperado será acrescido ao patrimônio das empresas.
Os contribuintes alegam que o IRPJ e a CSLL devem ser exigidas apenas quando a Receita homologar os pedidos de compensação dos créditos relativos à exclusão do ICMS da base de PIS/Cofins (isto é, até cinco anos após a apresentação das declarações de compensação, caso a RFB não se posicione expressamente antes desse prazo). A Receita Federal, por sua vez, possui entendimento de que tais tributos são devidos a partir do trânsito em julgado da decisão que autorizou a exclusão do imposto da base das contribuições. É nesse sentido que o Ato Declaratório Interpretativo SRF (ADI) n° 25/2003 instrui a tributação no momento do trânsito em julgado da sentença judicial que define o valor a ser restituído, em casos de repetição de indébito. A Receita reforça esse posicionamento na Solução de Consulta n° 233/2007.
O argumento dos contribuintes é de que o fato gerador de IRPJ e CSLL se dá quando há efetiva disponibilidade econômica dos rendimentos, conforme estipula o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN). Argumenta-se que a realização da renda, para fins tributários, ocorre quando os valores dos créditos a serem recuperados se tornam realmente disponíveis para a empresa. E isso ocorre no momento em que o contribuinte pode aproveitar os valores dos créditos sem qualquer embaraço, isto é, após a homologação da compensação tributária pela Receita Federal.
Para Janaína Diniz, sócia do CCA, “não pode haver tributação de uma mera expectativa de direito, cuja definitividade está subordinada a uma condição suspensiva”. Ela destaca que “seria ilegal a tributação de valores que ainda não representam efetivo acréscimo patrimonial, dada a incerteza quanto à efetiva homologação dos créditos pela Receita Federal”. Este tema representa mais um capítulo da controvérsia entre o Fisco e os contribuintes a respeito da exclusão do ICMS da base de PIS/Cofins.