Em 07/06, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 607.109, leading case do Tema nº 304 da Repercussão Geral, em que se discutiu a constitucionalidade do art. 47 da Lei nº 11.196/05, que vedava o creditamento de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis. Por maioria, prevaleceu o posicionamento do ministro Gilmar Mendes, para declarar a inconstitucionalidade do artigo questionado e, por arrastamento, do art. 48 da mesma lei. Foram vencidos os ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli.
Segundo o ministro Gilmar Mendes, a supressão da possibilidade de creditamento em relação às sucatas impõe um tratamento tributário desfavorável às cadeias econômicas ecologicamente sustentáveis, pois desconsidera que o método de apuração dos créditos na sistemática do PIS e da Cofins não cumulativos permite que os produtores aufiram ganhos econômicos. Isso pois, nessa sistemática, os contribuintes apropriam créditos à alíquota de 9,25%, independentemente do valor do tributo recolhido na etapa anterior. Caso a alíquota incidente sobre a operação anterior seja inferior a 9,25%, como é o caso de empresas submetidas ao regime cumulativo, há uma redução na carga tributária incidente sobre os produtores. Ou seja, a supressão da possibilidade de creditamento quanto aos materiais recicláveis ocasiona uma vantagem competitiva às empresas extrativistas, mormente sujeitas ao regime cumulativo. Assim, ao proibirem empresas submetidas ao regime não cumulativo de compensarem créditos oriundos da aquisição de insumos recicláveis, os artigos 47 e 48 da Lei do Bem, na verdade, criam tratamento prejudicial à indústria de reciclagem, especialmente para os fornecedores optantes pelo Simples – que sequer fazem jus à suspensão prevista no art. 48.
A relatora, ministra Rosa Weber, acompanhada pelo ministro Marco Aurélio, votou por dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer a possibilidade de creditamento dos insumos apenas quando vendidos por empresas incluídas no Simples Nacional. Para a ministra, a interpretação conjunta dos arts. 47 e 48 da Lei nº 11.196/05 afasta o alegado tratamento tributário mais gravoso para a aquisição de produtos reciclados. Segundo o caput do art. 48 da Lei do bem, na hipótese de venda de desperdícios, resíduos e aparas, a incidência de PIS e Cofins fica suspensa e, portanto, não há direito a crédito. Porém, como a suspensão dos tributos não se aplica às empresas optantes pelo Simples (art. 48, parágrafo único, da Lei nº 11.196/05), também não se aplica a vedação ao crédito estabelecida no art. 47.
Já o ministro Alexandre de Moraes votou por negar provimento ao recurso, para reconhecer a constitucionalidade do art. 47 da Lei 11.196/05. Afirmou que a não cumulatividade da Cofins é uma norma constitucional de eficácia limitada e, assim, não caberia ao Poder Judiciário interferir na escolha legislativa acerca de quais créditos podem ser abatidos. Quantos às alegações de ofensa aos demais princípios constitucionais – isonomia, livre iniciativa, capacidade contributiva e proteção ao meio ambiente –, entendeu que a recorrente não demonstrou objetivamente o alegado favorecimento das empresas que utilizam matéria-prima originária da natureza em detrimento das que utilizam materiais recicláveis.
Por fim, o ministro Dias Toffoli votou pelo provimento do recurso para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 47 da Lei nº 11.196/05, bem como deu ao art. 48 desse diploma interpretação conforme à Constituição, para assentar que o benefício fiscal ali disposto se trata de isenção tributária.
A maioria dos ministros acompanhou o ministro Gilmar Mendes, relator do caso. Os ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli foram vencidos.
Para Marina Marinho, sócia do CCA, o alcance da decisão do Supremo vai para além do caso específico dos insumos recicláveis. “O voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes tratou sobre questões fundamentais da não cumulatividade. Foi feita uma análise ampla dos efeitos econômicos associados à tributação, com reconhecimento de que a sistemática da não cumulatividade não pode prejudicar a concretização do conteúdo programático da Constituição.” Marina ressalta, ainda, que o fundamento adotado pelo STF nesse caso pode ser aplicado a outras situações similares. “Atualmente o Fisco não tem autorizado a tomada de créditos de PIS/Cofins em relação a alguns outros tipos de dispêndios, que também se relacionam a programas constitucionalmente firmados. A nova perspectiva adotada pelo STF nesse caso pode mudar esse cenário.”