O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux, pediu destaque, nesta sexta-feira (27/08), do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 592.616 em que se discute a constitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Com o pedido de destaque o julgamento será reiniciado, o que permite inclusive a alteração de entendimento pelos ministros que votaram de forma virtual.
O Recurso Extraordinário foi interposto por uma empresa de transportes rodoviários de passageiros contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), segundo a qual o ISS integraria a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins. A empresa pede a exclusão do valor pago de ISS, invocando, analogicamente, a questão relativa ao ICMS. Em março de 2017, o STF, por maioria, entendeu que ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins (RE 574.706). Um dos principais fundamentos da decisão foi de que este imposto não se amolda ao conceito de faturamento – que é a base de cálculo das referidas contribuições –, sendo, na verdade, mero ingresso no caixa das empresas.
Até o momento do pedido de destaque, o julgamento estava empatado, com quatro votos favoráveis à exclusão e quatro votos contrários. O julgamento deste recurso se inciou em agosto de 2020, quando o relator, ministro Celso de Mello – hoje aposentado – apresentou seu voto favorável aos contribuintes. De acordo com ele, o valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte. Após o voto do ministro Celso de Mello, o ministro Dias Toffoli pediu vista para melhor analisar o caso.
O julgamento foi retomado no dia 20/08 com a apresentação do voto-vista de Toffoli, que abriu divergência em relação ao entendimento do relator. Para Toffoli, o caso que está em julgamento agora é diferente daquele decidido pela Corte em 2017. Ele sustenta que o ISS, que é imposto municipal, possui técnica de arrecadação própria, diferente do ICMS. Segundo o ministro o ICMS é não cumulativo, ao passo que o ISS é cumulativo e a não cumulatividade seria um dos requisitos para determinar que um tributo integre a base de cálculo do PIS/Cofins.
Seguiram o entendimento do relator o ministro Ricardo Lewandowski e as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia. Por outro lado, acompanharam a divergência os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso.
Para Filipe Piazzi, sócio do CCA, “a decisão do STF sobre a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins se aplica inteiramente à hipótese do ISS, já que a transitoriedade dos ingressos permite deduzir que nenhuma empresa fatura tributo. Apesar de o Supremo, no julgamento do RE 574.706, ter reiterado que não se tratava de julgar a incidência de tributos sobre outros tributos, o conceito de faturamento pressupõe ingressos financeiros que se integrem ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. Ou seja, para o caso específico do PIS/Cofins, a afirmação de que tributos devem ser descontados de sua base de cálculo é válida. Como o ISS é repassado aos cofres públicos ele apenas transita pela contabilidade da empresa, sendo possível argumentar que não representa ingresso definitivo”.
Filipe lembra, ainda, que “com o pedido de destaque do ministro Fux, os votos que foram proferidos durante o julgamento no Plenário Virtual serão desconsiderados, possibilitando que os ministros que já votaram em determinado sentido revejam sua posição. Isso é especialmente relevante porque os ministros Celso de Mello (que já havia proferido voto) e Marco Aurélio se aposentaram recentemente”.