Na sessão do dia 20 de junho de 2024, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos nos recursos representativos de controvérsia repetitiva Tema n. 1.125 para esclarecer que o marco temporal de modulação de efeitos da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS é 15 de março de 2017, data do julgamento do Tema n. 69 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento do STF.
O Supremo Tribunal Federal já fixou a tese segundo a qual seria infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. A decisão foi proferida no Tema n. 1.098 de repercussão geral. Nesse sentido, caberia ao Superior Tribunal de Justiça dar a última palavra sobre essa questão jurídica.
Tendo isso em vista, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese, no julgamento do Tema n. 1.125 em sessão do dia 13 de dezembro de 2023, no sentido de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. O voto vencedor foi proferido pelo Min. Gurgel de Faria.
O ministro argumentou que o Supremo Tribunal Federal já teria fixado a tese no Tema n. 69 segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. Ademais, arguiu ainda que o ICMS-ST continua sendo ICMS, assim como o ICMS-OP – operação própria. De acordo com o ministro, o regime de substituição tributária não seria capaz de alterar a natureza jurídica do ICMS, que continuaria a ser tributo indireto, constituindo a previsão legal de atribuição da responsabilidade tributária a terceiro, mediante antecipação do recolhimento da exação, mera técnica de arrecadação que facilita o procedimento fiscalizatório. Tais premissas o fizeram concluir que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte substituído.
O Min. Gurgel de Faria também defendeu que entendimento diverso implicaria ofensa ao princípio da isonomia tributária, no sentido de que os contribuintes que comercializam mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS não podem ser mais onerados pelo PIS/COFINS do que os contribuintes que comercializam mercadorias que não estão sujeitas ao regime do ICMS-ST.
Na oportunidade, o Min. Gurgel de Faria já havia previsto em seu voto a modulação de efeitos da decisão tomada pelo Tribunal, a fim de que produzisse efeitos a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. A modulação de efeitos constava apenas no voto do Min. Gurgel de Farias e não houve discussão do tema entre os demais ministros.
Diante disso, os contribuintes opuseram embargos de declaração arguindo obscuridade da decisão a respeito da existência ou inexistência de modulação de efeitos da tese, bem como de seus efeitos. Na sessão de julgamento do dia 20 de junho de 2024, a 1ª Seção do STJ deu parcial provimento aos embargos de declaração para estabelecer que o marco temporal da modulação de efeitos seria o mesmo fixado pelo STF no julgamento do Tema n. 69 de repercussão geral.
De acordo com Alice Jorge, sócia do CCBA, a decisão do STJ nos embargos declaração jugados no último dia 20 de junho de 2024 é coerente com a fundamentação adotada pela Corte Superior ao julgar o mérito da controvérsia. Se o ICMS-ST tem a mesma natureza jurídica do ICMS-OP e a sua exclusão da base do PIS e da COFINS encontra seu fundamento no Tema nº 69 de Repercussão Geral, não seria lógico adotar parâmetros diferentes no que se refere à modulação dos efeitos da decisão. A exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS deve se submeter à mesma modulação de efeitos que é aplicável aos demais casos que discutem a exclusão do ICMS da base dos referidos tributos.
O Coimbra, Chaves & Batista encontra-se à disposição para esclarecimentos e assessoria.