Em 11/04, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento em plenário virtual do RE 970.821, com repercussão geral reconhecida (Tema 517), decidiu que é constitucional a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS devido por empresas aderentes ao Simples Nacional. O diferencial, que é cobrado pelo Estado de destino, refere-se à diferença entre a alíquota interestadual, cobrada pelo Estado de onde sai a mercadoria, e a alíquota daquele ente federado que a recebe.
No caso concreto, o RE foi interposto por uma microempresa em face de acórdão do TJRS proferidos sob o fundamento de que as Leis estaduais nº 8.820/1989 e nº 10.045/1993, que preveem a cobrança do Difal, não extrapolavam a competência dos Estados (art. 155, da CR/1988) e estariam em concordância com o art. 12 da Lei Complementar nº 123/2006, a “Lei do Simples”.
O julgamento pelo STF teve início em 2018, mas foi interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Na ocasião, o ministro Edson Fachin, relator do Recurso, destacou em seu voto que a matéria é regulada pela LC 123/2006 que autoriza expressamente a cobrança do Difal. Além disso, destacou que a adesão ao Simples Nacional é facultativa, de forma que tanto os ônus quanto os bônus devem ser arcados pelo contribuinte optante.
O ministro Fachin também refutou a alegada ofensa ao princípio da cumulatividade, argumentando que o artigo 23 da LC 123/2006 veda categoricamente a apropriação ou a transferência de créditos (compensação) relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. Para ele, não há possibilidade de aderir parcialmente ao Simples de modo a pagar as obrigações tributárias de forma centralizada e reduzida, deixando, entretanto, de recolher o Difal nas operações interestaduais.
O relator, com base nesses fundamentos, propôs a seguinte tese de repercussão geral: “[é] constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
O voto do ministro Fachin foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Nunes Marques. Contudo, o ministro Gilmar Mendes acompanhou o relator com ressalvas e apresentou, em seu voto, redação diferente à tese: “[n]ão viola a Constituição Federal lei estadual que, em operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo Simples antecipa a incidência do ICMS devido no fato gerador subsequente, nos estritos termos do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea g, da Lei Complementar 123/2006”. Nisto foi seguido em voto vogal proferido pelo ministro Nunes Marques.
A divergência foi inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, que ressaltou o objetivo da Emenda Constitucional nº 87/2015. Para ele, a referida emenda visou ao equilíbrio da distribuição de receitas entre os entes federativos, de forma a evitar a arrecadação exclusiva pelos Estados de origem. Ou seja, a EC 87/2015 não buscou alterar o tratamento tributário diferenciado previsto, desde 1988, no artigo 170 da Constituição da República para as pequenas empresas. Assim, o Difal aumentaria desproporcionalmente a carga tributária para os optantes do Simples, contrariando a Constituição.
Em vista disso, o ministro Alexandre sugeriu a seguinte tese de repercussão geral: “É inconstitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. A divergência foi seguida pelos ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
Portanto, o placar final do julgamento foi de 6 votos a 5, em prol da constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS para as empresas optantes pelo Simples Nacional.
Para o sócio do CCA, Paulo David Ferreira, a tese vencedora ignora que o recolhimento do diferencial de alíquota imposto pela LC 123/2006 se aplica apenas para contribuintes que não se encontrem na condição de consumidores finais das mercadorias importadas de outros Estados. Para ele, “a decisão é prejudicial por aumentar desproporcionalmente a carga tributária para os optantes do Simples, o que prejudica os pequenos empresários e, portanto, o princípio constitucional da livre iniciativa”.
Paulo lembra, ainda, que, em fevereiro deste ano, o Supremo, também sob relatoria do ministro Fachin, decidiu pela inconstitucionalidade, a partir de 2022, da cobrança pelos Estados do Difal de ICMS voltado às empresas não optantes do Simples, caso o Congresso Nacional não edite Lei Complementar sobre a questão ainda em 2021.
“Em fevereiro o STF decidiu pela inconstitucionalidade do Difal aplicado às empresas não optantes pelo Simples em virtude da ausência de Lei Complementar. Agora, o Supremo considerou que a LC 123/2006 supre essa lacuna para as empresas optantes. Essa decisão, porém, pode acabar desidratando esse benefício. O Simples foi criado para facilitar e desburocratizar o recolhimento das obrigações fiscais das pequenas empresas, essa decisão vai na contramão desse objetivo”, destaca nosso sócio.