Em recente decisão monocrática, o desembargador federal Leonardo Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), autorizou que uma empresa comercial do ramo moveleiro obtenha restituição do que recolheu indevidamente pela inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, que foi proposta posteriormente à decisão de mérito do STF.
O STF, em março de 2017, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins por não se amoldar ao conceito de faturamento. Em maio de 2021, modulou os efeitos da decisão para vigência a partir da data do seu julgamento (março de 2017), ressalvando apenas as situações abarcadas por ações judiciais e procedimentos administrativas protocolados até essa data.
A decisão proferida pelo desembargador Leonardo Carvalho é relevante pois representa uma exceção à decisão de modulação dos efeitos proferida pelo STF. No caso, a empresa ajuizou a ação em 23 de maio de 2017 – ou seja, posteriormente à data do julgamento do mérito da questão pelo STF – e mesmo assim foi autorizada a obter restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores (maio de 2012 a maio de 2017).
O desembargador fundamentou a sua decisão no art. 535 do Código de Processo Civil (CPC) que estabelece que não é aplicável a modulação para as sentenças que transitaram em julgado antes da decisão que modulou o tema. No caso, a decisão proferida em favor da empresa transitou em julgado antes de maio de 2021 (data da modulação dos efeitos pelo STF). De acordo com o magistrado “não caberia ao juiz ‘modular a modulação’, pois a sentença transitada em julgada antes da decisão do STF não é afetada pelo novo entendimento”. Como se trata de uma decisão monocrática, a Fazenda Nacional ainda pode recorrer à turma competente do TRF5.
Janaína Diniz, sócia da área de contencioso do CCA, destaca que a razão de decidir desse julgado pode se aplicar a outras empresas que estejam em situação semelhante: “[o]s contribuintes que ajuizaram ação para ter reconhecido o seu direito de não incluir o ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins, e obtiveram trânsito em julgado antes do julgamento de modulação, ou seja, antes de maio de 2021, podem pleitear o direito de não se submeterem à modulação dos efeitos julgada pelo STF, ainda que o referido ajuizamento tenha sido posterior à decisão de mérito proferida pelo STF em março de 2017, em sintonia com o que foi decidido pelo desembargador do TRF5”
De acordo com Janaína, “além do art. 535 do CPC, que embasou o entendimento do relator, há também o entendimento do STF no RE nº 611.503, leading case do tema 360 da Repercussão Geral. Nesse caso, os ministros do STF entenderam que as decisões da Corte que reconhecem a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma não são aplicáveis às sentenças já transitadas em julgado. Este é mais um reforço ao argumento da inaplicabilidade da modulação de efeitos a esses casos”.