Em 14/03, a Primeira Seção do STJ, por maioria, reafirmou que os créditos presumidos de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos do voto da ministra Regina Helena Costa. O julgamento foi relativo ao EREsp 1.443.771/RS.
No caso concreto, um contribuinte que atua na venda de matrizes para solados teve negado pela Segunda Turma do STJ o direito de retirar o crédito presumido de ICMS e os créditos oriundos do Reintegra da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Contra essa decisão, o contribuinte interpôs Embargos de Divergência para que o tema fosse analisado pela Primeira Seção do STJ – órgão que congrega as duas turmas de direito público da Corte e é responsável por uniformizar a jurisprudência – já que havia divergência de entendimento entre a Primeira e a Segunda Turma.
No julgamento pela Primeira Seção, que se iniciou em 29/09/2020, o relator, ministro Napoleão Nunes, conheceu da divergência e deu provimento ao recurso para reconhecer o direito do contribuinte de excluir os valores do Reintegra e dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Após o voto do relator, a ministra Helena Costa pediu vista antecipada para melhor analisar o caso.
Agora, na continuação do julgamento, a ministra divergiu do relator, votando pelo não conhecimento do dissídio jurisprudencial quanto ao Reintegra, dando provimento em menor extensão. Assim o tribunal decidiu somente a controvérsia envolvendo a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Em seu voto, que foi acompanhado pelos demais ministros do tribunal, a ministra Regina Helena, afirmou que a divergência entre as turmas existente acerca desse tema foi superada com o julgamento, em 2017, do EREsp 1.517.492/PR, quando foi fixada a tese de que os créditos presumidos de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A Fazenda Nacional pretendia fazer com que a questão fosse novamente analisada pois, em seu entendimento, o STJ declarou a inconstitucionalidade do artigo 53 da Lei 9.430/96 em seus posicionamentos anteriores sobre o tema, desrespeitando o princípio da reserva de plenário, que determina que apenas a Corte Especial do STJ pode apreciar a constitucionalidade de leis. O entendimento da União é de que os créditos presumidos de ICMS se enquadram na proibição do dispositivo de que sejam deduzidos do lucro real valores recuperados correspondentes a custos e despesas.
Contudo, os ministros da 1ª Seção do STJ reafirmaram a sua posição anterior, no sentido de que a tributação dos créditos presumidos de ICMS pela União, via IRPJ e CSLL, levaria ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelos estados, em desrespeito ao princípio federativo e à divisão de competências tributárias outorgada pela Constituição. Os Embargos de Divergência ora analisados, tiveram por função conformar o acórdão embargado ao entendimento consolidado pela Seção em 2017.
Para o sócio do CCA, José Henrique Guaracy, a decisão tomada pela primeira seção é juridicamente correta e relevante para a pacificação das controvérsias que continuam sendo levantadas pelo Fisco: “a reafirmação do entendimento pelo STJ de que os créditos presumidos de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL contribui para a segurança jurídica em benefício dos contribuintes.”.